ΔΙΑΒΑΣΤΕ ΟΛΟΚΛΗΡΗ ΤΗΝ ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΟΥ ΕΛΕΓΚΤΙΚΟΥ ΣΥΝΕΔΡΙΟΥ ΓΙΑ ΤΗ ΜΕΤΑΒΙΒΑΣΗ ΤΩΝ ΜΕΤΟΧΩΝ ΤΗΣ ΟΛΠ ΑΕ

ΤΟ ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ

Ζ' ΚΛΙΜΑΚΙΟ (Π' ΔΙΑΚΟΠΩΝ) ΠΡΑΞΗ 381/2021

Αποτελούμενο από τον Πρόεδρο του Κλιμακίου Γεώργιο Παπαϊσιδώρου, Σύμβουλο, και τα μέλη Ιωάννη Νταλαχάνη, Πάρεδρο και, κωλυομένων των λοιπών Παρέδρων, Φώτιο Οικονόμου, Εισηγητή.

Συνήλθε, στις 10 Αυγούστου 2021, σε διαδικτυακή τηλεδιάσκεψη, μέσω της επίσημης κρατικής πλατφόρμας e- Presence.gov.gr, κατ' εφαρμογή του άρθρου 295 παρ. 2, σε συνδυασμό με το άρθρο 336 παρ. 1 του v. 4700/2020 (Α' 1 27}, προκειμένου να ελέγξει τη νομιμ,ότητα της τροποποίησης του Σχεδίου Σύμβασης Αγοραπωλησίας Μετοχών και του Σχεδίου Σύμβασης Μετόχων μεταξύ της εταιρείας με την επωνυμία Ταμείο Αξιοποίησης Ιδιωτικής Περιουσίας του Δημοσίου ΑΕ» (ΤΑΙΠΕΔ} και της εταιρείας με την επωνυμία «COSCO SHIPPING (Χονγκ Κονγκ) Co., Limited» (COSCO}, τα στοιχεία των οποίων υποβλήθηκαν στο Ελεγκτικό Συνέδριο στις 29.7.2021 (αρ. πρωτ. 40352} με το 48411/29.7.2021 έγγραφο του εκτελούντος χρέη διευθύνοντος συμβούλου του ΤΑΙΠΕΔ.

Άκουσε την εισήγηση του Παρέδρου Ιωάννη Νταλαχάνη.

Σκέφθηκε κατά τον νόμο και

Αποφάσισε τα ακόλουθα

Με τον ν. 3986/2011 «Επείγοντα μέτρα εφαρμογής μεσοπρόθεσμου πλαισίου Δημοσιονομικής Στρατηγικής 2012-2015» (Α' 152), ιδρύθηκε ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «Ταμείο Αξιοποίησης Ιδιωτικής Περιουσίας του Δημοσίου Α.Ε. » (ΤΑΙΠΕΔ} και αποκλειστικό σκοπό την αξιοποίηση περιουσιακών στοιχείων της ιδιωτικής περιουσίας του Δημοσίου, των νπδδ ή των δημοσίων επιχειρήσεων. Στο άρθρο 9 παρ. 4 του νόμου αυτού, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 7 παρ. 6Α του ν. 4038/2012 (Α' 14), ορίζεται ότι «Κατ' εξαίρεση της παραγράφου 3 του άρθρου 1, οι διατάξεις της παρ. 7 του άρθρου 19 του π.δ. 774/1980 εφαρμόζονται αναλόγως για τον προσυμβατικό έλεγχο των συμβάσεων αξιοποίησης των περιουσιακών στοιχείων του Ταμείου και των εταιρειών των οποίων το μετοχικό κεφάλαιο ανήκει εξ ολοκλήρου, άμεσα ή έμμεσα, στο Ταμείο που συνάπτονται κατά τα οριζόμενα στην παράγραφο 1 του άρθρου 5, εφόσον το τίμημα ή το χρηματικό αντάλλαγμα της αξιοποίησης υπερβαίνει το ποσό των πεντακοσίων χιλιάδων (500.000) ευρώ και αφού προηγουμένως έχει γνωμοδοτήσει το Σ.Ε. (...)».

Μετά την κατάργηση του π.δ. 774/1980 με το άρθρο δεύτερο του κυρωθέντος με τον v. 4129/2013 Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο (Α' 52), το προπαρατεθέν άρθρο 9 παρ. 4 του v. 3986/ 2011 παρέπεμπε στις διατάξεις περί προσυμβατικού ελέγχου του εν λόγω Κώδικα, στην παράγραφο 7 του άρθρου 35 του οποίου, όπως αυτή είχε τροποποιηθεί με την παρ. 1 του άρθρου 29 του ν. 4531/2018 (Α' 62), οριζόταν ότι: «Κατ' εξαίρεση της παρ. 3 του άρθρου 1 του ν 3986/2011 (Α' 152), οι διατάξεις του παρόντος άρθρου εφαρμόζονται αναλόγως για τον προσυμβατικό έλεγχο των συμβάσεων αξιοποίησης των περιουσιακών στοιχείων του Ταμείου Αξιοποίησης ιδιωτικής περιουσίας του Δημοσίου και των εταιρειών των οποίων το μετοχικό κεφάλαιο ανήκει εξ ολοκλήρου άμεσα ή έμμεσα στο Ταμείο που συνάπτονται κατά τα οριζόμενα στην παρ. 1 του άρθρου 5 του ν. 3986/2011, ανεξάρτητα από το αν πρόκειται για αρχική σύμβαση ή για τροποποίηση υφιστάμενης σύμβασης και ανεξάρτητα από το αν η τροποποιούμενη σύμβαση είχε υπαχθεί στον προσυμβατικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, εφόσον το τίμημα ή το χρηματικό αντάλλαγμα της αξιοποίησης υπερβαίνει το ποσό των 500.000 ευρώ και αφού προηγουμένως έχει γνωμοδοτήσει το Συμβούλιο Εμπειρογνωμόνων, σύμφωνα με το όσα ορίζονται στην περίπτωση β' της παραγράφου 2 του άρθρου 5 του ίδιου ως άνω νόμου».

Οι ανωτέρω διατάξεις του άρθρου 35 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο καταργήθηκαν με το άρθρο 353 του ν. 4700/2020 «Ενιαίο κείμενο Δικονομίας για το Ελεγκτικό Συνέδριο, ολοκληρωμένο νομοθετικό πλαίσιο για τον προσυμβατικό έλεγχο, τροποποιήσεις στον Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο, διατάξεις για την αποτελεσματική απονομή της δικαιοσύνης και άλλες διατάξεις» (Α' 127), από την έναρξη ισχύος του νόμου αυτού (29.6.2020).

Περαιτέρω, στο άρθρο 324 του ίδιου ν. 4700/2020 ορίζεται ότι: «1. Στις συμβάσεις (...) υπηρεσιών (...) που συνάπτονται από το Δημόσιο (...), τα λοιπά νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου και τις δημόσιες επιχειρήσεις ή οργανισμούς, η προϋπολογιζόμενη δαπάνη των οποίων υπερβαίνει το ποσό του ενός εκατομμυρίου (1.000.000,00) ευρώ, μη συμπεριλαμβανομένου του φόρου προστιθέμενης αξίας, διενεργείται υποχρεωτικά έλεγχος νομιμότητας, πριν από τη σύναψή τους από Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου (...). 4. Στον έλεγχο των παρ. 1 έως 3 συμπεριλαμβάνονται: (α) (...) (ε) οι συμβάσεις αξιοποίησης των περιουσιακών στοιχείων του Ταμείου Αξιοποίησης Ιδιωτικής Περιουσίας του Δημοσίου και των εταιρειών, των οποίων το μετοχικό κεφάλαιο ανήκει εξ ολοκλήρου άμεσα ή έμμεσα στο Ταμείο, εφόσον το τίμημα ή το αντάλλαγμα της αξιοποίησης υπερβαίνει το ποσό του ενός εκατομμυρίου (1.000.000,00) ευρώ, εφαρμοζομένων κατά τα λοιπά όσων ορίζονται στην παρ. 4 του άρθρου...9 του v. 3986/2011 (Α' 152). (στ) (...)», στην παράγραφο δε 5 του ιδίου άρθρου (324) ορίζεται ότι: «Σε προσυμβατικό έλεγχο υπάγονται οι τροποποιήσεις των συμβάσεων των παρ. 1 έως και 4 όταν: α) η αρχική σύμβαση υποβλήθηκε σε έλεγχο, εφόσον η τροποποίηση είναι ουσιώδης. β) (...)».

Από τον συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται ότι υπό την ισχύ του v. 4700/2020 και ειδικότερα, των διατάξεων του άρθρου 324 αυτού, στις οποίες παραπέμπει πλέον -μετά την κατάργηση του π.δ. 774/1980 και του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο- το άρθρο 9 παρ. 4 του v. 3986/2011, τα σχέδια συμβάσεων με αντισυμβαλλόμενο το ΤΑΙΠΕΔ που αφορούν σε τροποποποίηση υφιστάμενων ελεγχθεισώv συμβάσεων, δεν υπάγονται σε προσυμβατικό έλεγχο, παρά μόνον εφόσον περιέχουν ουσιώδεις τροποποιήσεις σε σχέση με το αρχικό συμβατικό κείμενο. Η έννοια της «ουσιώδους» τροποποίησης της παρ. 5 περ. α' του άρθρου 324 του v. 4700/2020 ερμηνεύεται αυτόνομα και έχει αυτοτελή δικονομικό χαρακτήρα, καθώς οριοθετεί τις τροποποιητικές συμβάσεις που υπάγονται στον προσυμβατικό έλεγχο. Η έννοια αυτή φωτίζεται ερμηνευτικά από τις κατευθύνσεις των διατάξεων της παρ. 6 του άρθρου 132 του v. 4412/2016, κατά τρόπο ώστε στον προσυμβατικό έλεγχο να υπάγονται οι τροποποιήσεις συμβάσεων που είχαν αρχικά υπαχθεί στον προσυμβατικό έλεγχο και συνεπάγονται τροποποίηση ουσιωδών όρων (entialia negotii) της αρχικής σύμβασης, όπως, ενδεικτικά, του αντικειμένου της σύμβασης, του τρόπου υπολογισμού και του χρόνου καταβολής του συμβατικού τιμήματος, του χρόνου και του τρόπου παράδοσης της αντιπαροχής και των προβλεπόμενων στη σύμβαση εγγυήσεων καλής εκτέλεσης (βλ. Πράξεις 246/2021 ΣΤ' Κλιμ., 99, 109, 266/2021 Ζ' Κλιμ. ΕλΣυν). Η ερμηνεία αυτή ναι μεν έρχεται σε αντίθεση με το προϊσχύσαν καθεστώς του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο, βάσει του οποίου κάθε σύμβαση του ΤΑΙΠΕΔ υπήγετο συλλήβδην σε προσυμβατικό έλεγχο, ανεξάρτητα από το εάν επρόκειτο για αρχική ή για τροποποίηση υφιστάμενης σύμβασης (βλ. απόφ. 117/2020, σκ. 3, Τμ. Μειζ.­ Επταμ. Σύνθεσης ΕλΣυν), πλην συνάγεται ευθέως τόσο από τη γραμματική διατύπωση της παρ. 5 του ως άνω άρθρου 324 («τροποποιήσεις των συμβάσεων των παρ. 1 έως και 4»), όσο και από τα σαφώς διαλαμβανόμενα στην αιτιολογική έκθεση του ίδιου νόμου, στην οποία αναφέρεται ότι με την παρ. 5 θεσπίζεται οριζόντιας εφαρμογής ρύθμιση για τις τροποποιητικές συμβάσεις (πρβλ. Πρακτικά 16ης Γεν.Συν./12.12.2018, Θέμg., Β', Ολομ. ΕλΣυν).

Κατόπιν τούτων, τα σχέδια τροποποίησης της Σύμβασης Αγοραπωλησίας Μετοχών (ΣΑΜ) και της Σύμβασης Μετόχων (ΣΜ) μεταξύ του ΤΑΙΠΕΔ και της COSCO, παραδεκτώς εισάγονται για έλεγχο ενώπιον του παρόντος Κλιμακίου, αφενός διότι η σύναψη των αρχικών συμβάσεων ΣΑΜ και ΣΜ έχει ελεγχθεί και εγκριθεί με την 54/2016 Πράξη του παρόντος Κλιμακίου και αφετέρου διότι τροποποιούνται «ουσιώδεις», κατά την έννοια του νόμου (άρθρο 324 παρ. 5α' του ν. 4700/2020), όροι των εν λόγω συμβάσεων, γεγονός που επιβάλλει τον έλεγχο των τροποποιήσεων ως προς το κατά πόσον, στην προκειμένη περίπτωση, αυτές είναι ουσιώδεις ή μη και κατά το ουσιαστικό δίκαιο. Δοθέντος δε ότι ο ν. 4412/2016 δεν τυγχάνει εφαρμογής στις υπό τροποποίηση συμβάσεις (βλ. Πράξη 54/2016, σκ.ΙΙΙ.Α, Ζ' Κλιμ. ΕλΣυν), η κρίση περί του ουσιώδους ή μη των τροποποιήσεων πρέπει να γίνει βάσει γενικών αρχών που έχουν διαπλασθεί από την πάγια νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, χωρίς την ανάγκη αναγωγής στο θεσμικό πλαίσιο του ν. 4412/2016 (βλ. πράξ. 191/ 2014, 266/2021 Ζ' Κλιμ. ΕλΣυν).

Ειδικότερα, το ΔΕΕ, προς διασφάλιση των κατοχυρωμένων στα άρθρα 18 ΣΛΕΕ, 49 ΣΛΕΕ και 56 ΣΛΕΕ αρχών της ίσης μεταχείρισης και της απαγόρευσης των δακρίσεων λόγω ιθαγένειας, καθώς και την εξ αυτών απορρέουσα υποχρέωση διαφάνειας έναντι των υποβαλλόντων προσφορές, έχει -παγίως- κρίνει ότι οι τροποποιήσεις διατάξεων δημοσίας σύμβασης κατά τη διάρκεια της ισχύος της συνιστούν σύναψη νέας σύμβασης και, επομένως, επιβάλλουν τη διενέργεια νέας διαγωνιστικής διαδικασίας, όταν οι όροι που προβλέπουν «διαφοροποιούνται ουσιωδώς» από εκείνους της αρχικής σύμβασης, υποδηλώνοντας τη βούληση των συμβαλλομένων να αναδιαπραγματευθούν τους ουσιώδεις όρους της σύμβασης αυτής. Ειδικότερα, τροποποίηση μιας δημόσιας σύμβασης κατά τη διάρκεια της ισχύος της μπορεί να θεωρηθεί ως ουσιώδης, όταν ιδίως: ί) προστίθενται όροι οι οποίοι, αν είχαν γνωστοποιηθεί στο πλαίσιο της διαδικασίας σύναψης της αρχικής σύμβασης, θα είχαν ίσως ως αποτέλεσμα να επιτραπεί η συμμετοχή στη διαδικασία άλλων διαγωνιζομένων από εκείνους που έγιναν αρχικώς δεκτοί ή να επιλεγεί μια προσφορά διαφορετική από εκείνη που αρχικώς επελέγη, ίί) διευρύνει σημαντικά το αντικείμενο αυτής, περιλαμβάνοντας συμβατικά αντικείμενα που δεν είχαν αρχικώς προβλεφθεί, ίίί) μεταβάλλει την οικονομική ισορροπία της σύμβασης υπέρ του επιλεγέντος μειοδότη κατά τρόπο μη προβλεπόμενο στην αρχική σύμβαση. Οι διαπιστώσεις αυτές ισχύουν για όλες τις δημόσιες συμβάσεις, συνακόλουθα δε και για τις συμβάσεις αξιοποίησης των περιουσιακών στοιχείων του Δημοσίου από το ΤΑΙΠΕΔ (βλ. αποφ. ΔΕΕ της 5.10.2000, C-337/98, Επιτροπή κατά Γαλλίας, σκ. 44 και 46, της 19.6.2008, C- 454/06, Pressetext Nachrίchtenagentur GmbH, σκ. 31-37, της 7.9.2016, C-549/14 Finn Frogne A/S, σκ. 28-30, της 18.9.2019, C-526/17 Επιτροπή κατά Ιταλίας, σκ. 58-59, βλ. επίσης αποφ. 1340/2018, 1080/2020 VI Τμ., Πράξ. 93, 109/2021 Z' Κλιμ. ΕλΣυν).

Στην προκειμένη περίπτωση από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα ακόλουθα:

Α. Με τις από 8.4.2016 Σύμβαση Αγοραπωλησίας Μετοχών (ΣΑΜ) και Σύμβαση Μετόχων (ΣΜ) μεταξύ του ΤΑΙΠΕΔ και της COSCO, οι οποίες υποβλήθηκαν προς έλεγχο στο Ελεγκτικό Συνέδριο, που έκρινε ότι δεν κωλύεται η υπογραφή τους (βλ. Πράξ. 54/2016 Ζ' Κλιμ. ΕλΣυν), πωλήθηκε και μεταβιβάστηκε στη δεύτερη συμβαλλόμενη εταιρεία το 51% των μετοχών της εισηγμένης στο ΧΑΑ εταιρείας με την επωνυμία «ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΛΙΜΕΝΟΣ ΠΕΙΡΑΙΩΣ Α.Ε.» (ΟΛΠ ΑΕ), τις οποίες κατείχε το ΤΑΙΠΕΔ. Η πώληση και μεταβίβαση ενός επιπλέον ποσοστού 16% των μετοχών της ΟΛΠ ΑΕ τέθηκε υπό αναβλητικές αιρέσεις (άρθρο 4 της αρχικής ΣΑΜ), μεταξύ άλλων, υλοποίησης συγκεκριμένων επενδύσεων (πρώτες υποχρεωτικές επενδύσεις) εντός πενταετίας από την έναρξη ισχύος της από 24.06.2016 Σύμβασης Παραχώρησης (ΣΠ) μεταξύ του Ελληνικού Δημοσίου και της ΟΛΠ ΑΕ σχετικά με τη χρήση και την εκμετάλλευση ορισμένων χώρων και περιουσιακών στοιχείων εντός του Λιμένος Πειραιώς (βλ. άρθρο 7 και Παράρτημα 7.2 αυτής), η οποία κυρώθηκε νομοθετικά με τον ν. 4404/2016 (Α' 126).

Β. Ενόψει της λήξης της ανωτέρω περιόδου πενταετούς διάρκειας, χωρίς να έχει ολοκληρωθεί από την ΟΛΠ ΑΕ η υλοποίηση του συνόλου των ανωτέρω συμφωνημένων επενδύσεων (βλ. άρθρο 7 της ΣΠ), λόγω εξωγενών παραγόντων (βλ την ανωτέρω γνωμοδότηση) που δεν ι;χνάγονται στη σφαίρα επιρροής της εταιρείας, τα αντισυμβαλλόμενα μέρη των ανωτέρω συμβάσεων, ήτοι αφενός το Ελληνικό Δημόσιο με την ΟΛΠ ΑΕ (στη ΣΠ) κα t αφετέρου το ΤΑΙΠΕΔ με την COSCO (στις ΣΑΜ και ΣΜ), προσήλθαν σε διαπραγματεύσεις (βλ. άρθρο 38 παρ. 4 της ΣΑΜ), προκειμένου να διευθετηθούν τα ζητήματα που ανέκυψαν, χωρίς την προσφυγή στη διαιτησία (ως χρονοβόρα και αντιπαραγωγική διαδικασία- βλ. σχετ. το από 27.7.2021 γνωμοδοτικό σημείωμα των δικηγορικών εταιρειών Τσαντίνης - Χατζηιωάννου και Κόκκαλης και Εταίροι προς το διοικητικό συμβούλιο του ΤΑΙΠΕΔ) ή την επιλογή της ενεργοποίησης, εκ μέρους του Δημοσίου και του ΤΑΙΠΕΔ, των δραστικών εργαλείων που προβλέπουν οι ανωτέρω συμβάσεις στις περιπτώσεις παράβασης όρων τους (βλ. ενδεικτ. άρθρο 16 της ΣΠ και παράρτημα 16.2 αυτής περί επιβολής ποινικών ρητρών, άρθρο 4 παρ. 5 της ΣΑΜ περί υπαναχώρησης αντισυμβαλλόμενου μέρους από την πώληση μετοχών).

Γ. Κατόπιν ολοκλήρωσης των διαπραγματεύσεων μεταξύ των ανωτέρω αντισυμβαλλομένων μερών επήλθε συμφωνία ως προς την τροποποίηση των ανωτέρω συμβάσεων, η οποία αποτυπώθηκε στα δύο σχέδια τροποποίησης των ΣΑΜ και ΣΜ, που ήδη υποβάλλονται στο παρόν Κλιμάκιο, ενώ αντίστοιχα έχει υποβληθεί, με το 94811/ΕΞ/2021/29.7.2021 έγγραφο του Γενικού Γραμματέα Οικονομικής Πολιτικής του Υπουργείου Οικονομικών, σχέδιο τροποποίησης της ΣΠ. Το σχέδιο τροποποίησης της ΣΠ, το οποίο δεν αποτελ,εί αντικείμενο ελέγχου στο

πλαίσιο της παρούσας διαδικασίας (βλ. Πράξ. 54/2016, σκ. ΙΧ.9, Ζ' Κλιμ. ΕλΣυν), προβλέπει, μεταξύ άλλων: ί) την επιμήκυνση της «Πρώτης Επενδυτικής Περιόδου» για την υλοποίηση των «Πρώτων υποχρεωτικών επενδύσεων», από πέντε (5) σε δέκα (10) έτη από την έναρξη ισχύος της ΣΠ, με παροχή δυνατότητας επιπλέον επιμήκυνσης πέντε (5) ακόμα ετών (άρθρο 7 παρ. 2 της ΣΠ), εφόσον συντρέξει κάποιο «Γεγονός Αναστολής», έννοια που εισάγεται το πρώτον στη ΣΠ με το νέο Παράρτημα 7.2α αυτής, ίί) τη θέσπιση επιπλέον αρμοδιοτήτων του «Ανεξάρτητου Μηχανικού» (σύνταξη τριμηνιαίας έκθεσης κλπ.), ως οργάνου παρακολούθησης εκτέλεσης των συμφωνηθεισών επενδύσεων και καταγραφής των «Γεγονότων Αναστολής» (άρθρο 7 παρ. 2 περ. γ' τη·ς ΣΠ), ίίί) τη διαμόρφωση μιας διαδικασίας φιλικής διευθέτησης τυχόν διαφωνιών μεταξύ των αντισυμβαλλομένων σε σχέση με την επέλευση ή μη «Γεγονότος Αναστολής» και της διάρκειας αυτού (άρθρο 7 παρ. 2 περ. δ' και ε' της ΣΠ), ίν) την παράταση του χρονικού διαστήματος κατά το οποίο δε θα επιβάλλονται ποινικές ρήτρες από τρία (3) σε έξι (έτη), σε αντιστοιχία με την επιμήκυνση της «Πρώτης Επενδυτικής Περιόδου» (άρθρο 16 παρ. 4 της ΣΠ).

Δ. Οι ανωτέρω τροποποιήσεις της ΣΠ, ιδίως δε η συμφωνία για την παράταση του χρονοδιαγράμματος ολοκλήρωσης των Πρώτων Υποχρεωτικών Επενδύσεων και, συνεπώς, άρσης των αναβλητικών αιρέσεων πώλησης και μεταβίβασης του υπολοίπου 16% των μετοχών της · ΟΛΠ ΑΕ στην COSCO, κατέστησαν αναγκαία την αναπροσαρμογή των ΣΑΜ και ΣΜ, με την εισαγωγή των κάτωθι τροποποιήσεων σε σχέση με τις αρχικές συμβάσεις: ί) απαλοιφή της αναβλητικής αίρεσης μεταβίβασης του υπολοίπου 16% των μετοχών και, ως εκ τούτου, πρόβλεψη για άμεση μεταβίβαση των μετοχών αυτών στην COSCO έναντι του συμφωνηθέντος τιμήματος (εκ 88.000.000,00 ευρώ), υπό τη διαλυτική (πλέον) αίρεση μη πραγματοποίησης των υποχρεώσεων που απορρέουν για την ΟΛΠ ΑΕ από τη ΣΠ, με παράλληλη θέση των μετοχών σε φύλαξη, αμέσως μετά τη μεταβίβαση (άρθρο 4 και νέο Παράρτημα 16 της τροποποιημένης ΣΑΜ), ίί) ορισμός διαδικαστικών προϋποθέσεων για την επιστροφή του συμφωνηθέντος τιμήματος σε περίπτωση πλήρωσης της ως άνω διαλυτικής αίρεσης (κατάπτωση εγγυητικής επιστολής, αναστροφή της πώλησης - άρθρο 4.4 της τροποποιημένης ΣΑΜ), ίίί) δέσμευση των μερών ότι οι όροι της ΣΠ περί ρητρών αποζημίωσης σε περίπτωση μη εκπλήρωσης των συμβατικών υποχρεώσεων της ΟΛΠ ΑΕ, της οποίας το 67% των μετοχών κατέχει μετά την υπογραφή της υποβληθείσας τροποποιημένης ΣΑΜ η COSCO, εξακολουθούν να ισχύουν (άρθρο 20.1 της τροποποιημένης ΣΑΜ), ίν) έκδοση νέας εγγυητικής επιστολής «ορθής εκτέλεσης» υπέρ του ΤΑΙΠΕΔ, ύψους στο 1/3 του ανεκτέλεστου μέρους των πρώτων υποχρεωτικών επενδύσεων (άρθρο 20.2 σε συνδυασμό με το Παράρτημα 18 της τροποποιημένης ΣΑΜ, στο οποίο το ύψος των ανεκτέλεστων επενδύσεων -κατά το μέρος της συμμετοχής της ΟΛΠ ΑΕ­ εκτιμάται σε 87.000.000,00 ευρώ και, συνακόλουθα, εγγυητικής επιστολής 29.000.000,00 ευρώ), ν) στην περίπτωση που οι συμφωνηθείσες υποχρεωτικές επενδύσεις (Παράρτημα 7.2 της ΣΠ) δεν ολοκληρωθούν μέχρι την παραταθείσα, ως άνω λήξη της πρώτης επενδυτικής περιόδου, λόγω περιστάσεων που δεν «αποδίδονται στην αποκλειστική ή κυρίαρχη υπαιτιότητα» της COSCO, η προμνησθείσα εγγύηση ορθής εκτέλεσης της ΣΑΜ επιστρέφεται και εκδίδεται νέα εγγυητική επιστολή διαθέσιμη σε ποσό που θα ισούται με το ποσό των ανεκτέλεστων επενδύσεων τη χρονική εκείνη στιγμή («εγγύηση ορθής εκτέλεσης αντικατάστασης»), η οποία καταπίπτει υπέρ του ΤΑΙΠΕΔ σε περίπτωση υπαιτιότητας της COSCO και μπορεί να εκχωρηθεί από το ΤΑΙΠΕΔ αποκλειστικά στο Ελληνικό Δημόσιο, κατά τις διατάξεις των άρθρων 455 επ. ΑΚ (άρθρο 20.3 της τροποποιημένης ΣΑΜ) και νί) μείωση του δικαιώματος απευθείας διορισμού μελών στο διοικητικό συμβούλιο της ΟΛΠ ΑΕ από το ΤΑΙΠΕΔ, από 3 μέλη σε 1 μέλος, λόγω της άμεσης αλλαγής της μετοχικής σύνθεσης της εταιρείας - από 51% στο 67% μετά την ολοκλήρωση της πώλησης και μεταβίβασης των μετοχών- (άρθρο 3.3 της αρχικής ΣΜ), με προσθήκη, ωστόσο, επιπλέον όρων, υπό τους οποίους το διορισμένο από το ΤΑΙΠΕΔ μέλος του ΔΣ της ΟΛΠ ΑΕ θα έχει αποφασιστική ψήφο (πρόσθετοι όροι ν - νίίί στο Παράρτημα Α' με τίτλο «Εξαιρούμενοι Όροι» της τροποποιημένης ΣΜ).

Με δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω, το Κλιμάκιο κρίνει ότι οι επίμαχες τροποποιήσεις δεν τυγχάνουν «ουσιώδεις», κατά την έννοια που προεκτέθηκε στη σκέψη 6 της παρούσας, ώστε να υποκρύπτεται μη επόμενη σύναψη νέων συμβάσεων μεταξύ των αντισυμβαλλομένων.

Ειδικότερα, η επιμήκυνση του χρόνου της πρώτης επενδυτικής περιόδου και η συνακόλουθη απαλλαγή από τις αναβλητικές αιρέσεις απόκτησης του 16% των μετοχών της ΟΛΠ ΑΕ, δεν μεταβάλλει ουσιωδώς το κύριο αντικείμενο της συμφωνίας, ενώ επιπλέον, όπως ως ανωτέρω προκύπτει, δεν επιφέρει μεταβολή του οικονομικού αντικειμένου των ήδη υπογραφεισών συμβάσεων, ούτε επεκτείνει ανεπίτρεπτα το φυσικό αντικείμενο των αρχικών συμβάσεων, καθόσον οι όροι που τροποποιούνται είχαν προβλεφθεί στις αρχικές συμβάσεις. Αντιθέτως, οι τροποποιήσεις σχετίζονται προεχόντως με την καθυστέρηση στην εκτέλεση συμβατικών υποχρεώσεων της ΟΛΠ ΑΕ, χωρίς αποκλειστική, όπως αμοιβαία συμφωνήθηκε, υπαιτιότητά της. Εξάλλου, με τις υπό έλεγχο τροποποιήσεις, δεν προκύπτει βούληση των συμβαλλόμενων μερών για επαναδιαπραγμάτευση ουσιωδών όρων των τροποποιούμενων συμβάσεων με στόχο τη νόθευση του ελεύθερου ανταγωνισμού, αλλά εισάγονται τροποποιήσεις που άπτονται ζητημάτων εκτέλεσης αυτών. Ούτε άλλωστε αποκτά ο αγοραστής των μετοχών πλεονεκτήματα που ανατρέπουν δραματικά την οικονομική ισορροπία της σύμβασης, αφού η παροχή σε αυτόν της δυνατότητας να αποκτήσει άμεσα το υπόλοιπο 16% των μετοχών της ΟΛΠ ΑΕ, αφενός μεν είχε αρχικώς προβλεφθεί για το χρονικό σημείο που τελικώς θα λάβει χώρα, αφ' ετέρου δε η άρση των αναβλητικών αιρέσεων αντισταθμίζεται μέσω των δικλείδων που προαναφέρθηκαν, ιδίως δε με τη θέσπιση διαλυτικής αίρεσης επί αθέτησης των συμφωνηθέντων , αναστροφής της πώλησης και μεταβίβασης των μετοχών, με τη ρητή συμφωνία των μερών περί διατήρησης των ρητρών αποζημίωσης εκ της ΣΠ και κατάθεσης δύο επιπλέον (πέραν της ήδη κατατεθείσας στο πλαίσιο της ΣΠ) εγγυητικών επιστολών. Επιπλέον, η μείωση του αριθμού των μελών του ΔΣ της ΟΛΠ ΑΕ που ορίζονται από το ΤΑΙΠΕΔ από τρία (3) σε ένα (1), αντισταθμίζεται με τη διεύρυνση των δικαιωμάτων αρνησικυρίας που αυτό θα διαθέτει από τον χρονικό σημείο ολοκλήρωσης της μεταβίβασης των μετοχών. Συνεπώς, οι επίμαχες τροποποιήσεις των ΣΑΜ και ΣΜ παρίστανται σύμφωνες με τις αρχές που προεκτέθηκαν (βλ. σκ. 6), αφού δεν προκύπτει ότι εισάγουν όρους οι οποίοι, εάν είχαν αποτελέσει μέρος της αρχικής διαδικασίας σύναψης, θα είχαν επιτρέψει τη συμμετοχή διαφορετικών υποψηφίων από αυτούς που επελέγησαν αρχικώς ή στην αποδοχή άλλων προσφορών από εκείνες που προκρίθηκαν αρχικώς ή θα προσέλκυαν και άλλους συμμετέχοντες στη διαδικασία σύναψης των εν λόγω συμβάσεων.

Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, και ενόψει του ότι η υπογραφή των τελικών - ελεγχόμενων σχεδίων των συμβάσεων εγκρίθηκε από το ΔΣ του ΤΑΙΠΕΔ με την από 29.7.2021 απόφασή του, που ελήφθη κατόπιν της με ίδια ημερομηνία θετικής γνωμοδότησης του Συμβουλίου Εμπειρογνωμόνων, οι όροι των οποίων, ως εκ τούτου, κρίθηκαν ως επωφελείς και συμφέροντες για το ΤΑΙΠΕΔ και το Δημόσιο (άρθρο 4 παρ. 2 ν.3986/2011, όπως συμπληρώθηκε με την παρ. 4 άρθρου 7 ν.4038/2012), το Κλιμάκιο κρίνει ότι δεν συντρέχουν ουσιώδεις νομικές πλημμέλειες που να κωλύουν την υπογραφή των ελεγχόμενων σχεδίων.

Για τους λόγους αυτούς

Δεν κωλύεται η υπογραφή του τροποποιημένου Σχεδίου Σύμβασης Αγοραπωλησίας Μετοχών και του τροποποιημένου Σχεδίου Σύμβασης Μετόχων μεταξύ της εταιρείας με την επωνυμία Ταμείο Αξιοποίησης Ιδιωτικής Περιουσίας του Δημοσίου ΑΕ» (ΤΑΙΠΕΔ) και της εταιρείας με την επωνυμία «COSCO SHIPPING (Χονγκ Κονγκ) Co. Limited»

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ

ΓΕΩΡΓΙΟΣ ΠΑΠΑΪΣΙΔΩΡΟΥ

Ο ΕΙΣΗΓΗΤΗΣ ΠΑΡΕΔΡΟΣ

ΙΩΑΝΝΗΣ ΝΤΑΛΑΧΑΝΝΗΣ